为何画配诗不构成侵权、画配小说构成侵权?专家以“转换性使用”制度为你解惑
编者按：“思想与表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，即在作品中仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一裁判规则在相关国际条约及世界各国的立法中均有体现。该规则为平衡公众接近信息的需要和成本与鼓励作者创作的积极性提供了一个基础，其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益，在理论界和司法界得到广泛认可。本文中，作者对“思想与表达二分法”进行了详细阐述，并由此引出“转换性使用”制度在司法实践中发挥的作用，希望能为读者了解相关内容有所帮助。
原标题：从裁判规则看“转换性使用”制度
在已故著名法学教授郑成思所著的《版权法》中，记录了一个关于“思想与表达二分法”的有趣问题：“可以说绘画与文字是两种完全不同的表达形式。画一幅‘山瀑无声玉虹悬’的北国冬景，再加上几枝梅花，绝不至于被视为侵犯了‘已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏’诗句的版权。但是，若以连环画的形式反映文字小说（例如《钟鼓楼》）的内容，则在中外都会无例外地被视为侵犯了该小说的‘改编权’。在这一例中，侵权人完全使用了小说的形式还是内容，真是个难以一语说清的问题了。”
对于这个问题，笔者进行了认真思考后认为，画配诗不构成侵权，而画配小说构成侵权，是因为二者之间存在着信息量的差异。对于这种差异，基于“思想与表达二分法”原则，借鉴“转换性使用”制度进行侵权判定，能够更好地兼顾著作权法中公私利益的平衡。
应立足侵权裁判规则
针对上述问题，从形式上看，诗歌和小说都属于我国著作权法实施条例第四条定义的“以文字形式表现的作品”，但二者的表达形式存在差异。这种区别最明显的表现在于，尽管诗歌和小说都是由思想和表达构成，但层次之间存在明显差异。由于字数和格式的限制，诗歌的表达空间和层次非常有限。相对来说，小说的篇幅不受限制，其作品层次包括作品主题、主线情节、基本情节、具体描写等，这些要素由抽象向具体渐变，形成一个以思想为核心、以表达为外在的向外辐射的作品体系。例如，卢纶的《塞下曲》：“林暗草惊风，将军夜引弓。平明寻白羽，没在石棱中。”是一首带有情节的诗歌。但是，与小说这种体裁相比，如果《塞下曲》创作于今天，其诗句所反映的情节因为过于简单而较难受到版权保护。其表达类似于小说中的主线情节，而小说中的主线情节一般认为仍属于思想的范畴，而主线情节之下的基本情节，是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，具有多样的创作可能性，带有强烈的个人创作的特征，因而应当纳入作品的表达范畴。
由此看来，给“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”诗句配画不会被认为侵权，而给小说《钟鼓楼》配连环画却涉嫌侵犯了原作的改编权，正是缘于后者具有前者所没有的基本情节，而小说作品中的基本情节属于受著作权法保护的表达。通过上述分析不难发现一点：对于著作权侵权判断，之所以国内外均采用“思想与表达二分法”标准，在于当行为主体仅利用他人作品的思想时，只会有限地转移他人作品的部分信息，而当行为主体利用的信息量超过合理限度，对他人的作品达到一种替换性或者竞争性的水平时，就会被认为已经达到了构成“转移表达”的侵权程度。
例如，利用他人的摄影作品进行高精度临摹，尽管创作形式有所改变，但正因为在表达上转移利用的信息量超过了合理的限度，因此在司法实践中仍被判定为侵犯改编权。又如，某人绘制了一幅“令狐冲大战东方不败”油画，里面的人物形象、动作、表情、服饰都是依据《笑傲江湖》书中的描写，那么其是否就涉嫌侵犯金庸的著作权呢？笔者认为，答案是否定的。原因在于：第一，油画尽管传递了他人作品的部分信息，但信息量没有超过合理限度，如前文所言，没有达到“转移表达”的侵权程度；第二，，而对他人作品的某个情节片段用油画表达，；第三，著作权法的立法宗旨是要在划定界限的前提下兼顾公私利益的平衡，即兼顾保护创作和促进社会整体文化的创新、传播和发展，因此既要保护版权，又不能有损公共利益和妨碍其他民众合理的文化生活需要。
可借鉴相关法律制度
笔者认为，如果明白了这一点，也就不难理解美国版权制度中的转换性使用的合理之处。“转换性使用”，是指利用、转换已有作品的形式，从而实现对作品讽刺、嘲弄、批判或评论的目的。在确定是否构成转换性使用时，需要考虑四项基本条件：第一，使用作品的目的和属性；第二，原作的性质；第三，被使用部分在原作中所占的质和量的比重；第四，原作的市场潜力在被使用后的影响。，在考虑使用作品的目的和属性方面，要考虑作品转换性使用后究竟仅是替代了原作品，还是增加了新的内容。
不难看出，转换性使用实为合理使用制度的一种特殊形式。值得注意的是，虽然目前我国著作权法中关于合理使用制度的条文中并无相关规定，但实践中，国内已有部分判决开始借鉴和认可转换性使用制度，如“谷歌案”。
2004年，谷歌启动图书馆项目，主要内容是对每本图书进行扫描，得到一个可以被机器识别的电子化文本，保存后再建立相应的图书信息索引，在扫描几千万本书后，谷歌图书搜索引擎得以建立，使用“谷歌图书”的公众可以输入关键词，而在谷歌图书数据库中对应关键词的书籍目录以及相应的基本信息就会迅速出现，有助于人们检索、收集自己所要寻找的图书目录和基本信息，这是基本的检索功能；同时，“谷歌图书”还提供一个片段浏览功能，允许用户有限阅读选定图书的部分章节。为了防止用户滥用这一功能来替代对图书的购买，谷歌通过巧妙的技术设定使得用户无论搜索几次或者搜索多少个关键词也只能看到同一本书中的有限数目的片段内容，每个片段只有正常书页的八分之一，从而保证了用户只能获得某本图书内容的一小部分，而且即使是这一小部分，在内容和表达上也是不连续的。
、谷歌公司侵犯著作权纠纷一案中，被告因为对王某的图书进行了前述全文数字化扫描行为以及网络传播行为，而被王某分别以侵犯复制权和信息网络传播权为由告上法庭。
在该案中，，原因是涉案网站所采取的对他人作品的片段式的提供方式，目的在于“为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求”。这一使用方式使得网络用户在看到上述作品片段后，较难相对完整地知晓作者所欲表达的思想感情，因此客观上尚未对原告作品的市场销售起到替代作用，不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路，不会不合理地损害原告的合法利益，所以构成合理使用。，被告对涉案图书的全文扫描行为侵犯了王某的复制权。。
值得注意的是，，第四十三条规定相对现行著作权法第二十二条已在原有的12种具体情形后又增加了兜底条款，即第十三项的“其他情形”，。（同济大学 袁博）
相关链接：“转换性使用”制度
“转换性使用”规则根植于合理使用制度。美国关于合理使用制度的案件最早可以追溯到1841年，在Folsom v. Marsh案中，斯托里（Story）法官用要素分析的方法，确立了美国合理使用制度发展的方向。
“转换性使用”这一术语最早是在1990年由皮埃尔·莱托（Pierre Leval）在《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》一文中提出的。他认为，若要构成合理使用，二次作品必须要在原作基础上增加新的内容，具有其他目的或不同的性质，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解。这种情况下对他人作品的使用才会有益于社会，才是合理使用制度应该保护的行为。
在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，。，被告对原作戏仿并未取代原作，而是增加了新的内容，以新的表达、含义或意义改变了原作，属于转换性使用，因而认定此种行为构成合理使用。
一般而言，使用人行为一旦被认定为具有转换性，就极有利于构成“合理使用”，从而免于承担著作权侵权责任。在我国的著作权“权利的限制与例外”的制度下，对于合理使用的情形明确以具体列举的方式加以限定，这虽然使得立法具有可预见性，且在一定程度上使得司法具有较高的可操作性，但是随着技术的进步，出现了不满足既定条件的其他情形。此时，由于立法没有设置兜底条款，且无对应的司法解释，导致在对合理使用的判定过程中，出现了把符合著作权立法宗旨的行为认定为不构成合理使用的情形。而转换性使用规则可以不受法定情形的限制，对使用的目的与性质进行判定，如果构成转换性使用，则将更易于认定构成合理使用。因此，转换性使用规则可以有效避免既有判断规则的僵化，有助于司法实践中对“合理使用”成立与否的分析判断。（胡姝阳）
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