「葵花宝典」构成商标注册的「在先权利」吗?
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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
原标题：“葵花宝典”构成商标注册的“在先权利”吗？
IPRdaily导读：近日，。笔者认为：“葵花宝典”不再仅仅指向特定作者或特定作品，与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系的确因为其在各个领域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻断。
近日，。，判令商标评审委员会重新作出裁定。该案最核心的争议在于，“葵花宝典”是否可以构成2001年《商标法》第三十一条（2013年修订后变为第三十二条）规定的“在先权利”。
该案中，对于“葵花宝典”是否构成一种在先的“商品化权”，商评委在裁定中指出，由于“商品化权”并非法定的民事权利类型，故将其称为“商品化权益”为宜，并随后给出了涉案“商品化权益”构成的三个判定标准，即：该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力；是否与权利人建立对应关系；相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求。根据这三个标准，可以认为，“葵花宝典”构成一种有效的在先“商品化权益”，因为：
“葵花宝典”作为小说作品中武学秘籍的特有名称所带来的商业价值和商业机会是金庸先生投入大量创造性劳动所得，而诉争商标与金庸先生小说中武学秘籍的特有名称完全相同，且诉争商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，诉争商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权，从而对使用了诉争商标的上述服务产生好感以及信任感，这就不当利用了金庸先生基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会。
因此，综合其他因素，商评委对于诉争商标给出了无效宣告的裁定。其中一方不服该裁定，。
在行政诉讼中，对于“葵花宝典”是否可以构成“在先权利”，合议庭形成了两种意见：
原告在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上申请注册诉争商标，一定程度上利用了金庸及相关权利人基于小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”而享有的商业价值和交易机会，损害了金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先权益。但是，诉争商标核定使用的“提供体育设施”等服务，与“葵花宝典”获得知名度的领域以及与金庸的授权、被授权方的经营范围、服务项目等差异较大，不会导致相关公众发生混淆或误认，因此，使用在该部分服务上，没有损害金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益。
随着使用时间的推移和范围的扩展，“葵花宝典”在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。原告提供的在案证据显示，中国期刊网上检索“葵花宝典”，出现多篇标题中含有“葵花宝典”的文章。“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。
笔者最初认为，“葵花宝典”具有较强的来源指向性，其与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系并没有因为在相关领域中的广泛使用“而受到了阻断”。
为了验证自己观点的真伪，笔者决定自行实证研究。最开始，打算采取调查问卷的形式进行验证，但是，笔者很快放弃了这种方法。原因在于：第一，采取人群调查问卷要得出可信的结果，必须要保证问卷人群的分散性、差异性、有代表性。换言之，一份有可信度的统计调查，必须建立在一个可信的大数据的基础之上。例如，对于“葵花宝典”的调查问卷，如果仅仅针对笔者熟悉的70后或者80后的人群投放，所得出的结果必然是带有偏向性的（因为深受TVB武侠剧的影响，这两代人最熟悉金庸武侠片）。也正是因为这个原因，在知识产权诉讼中，很多单方提供的调查统计结果难以令对方口服心服，其原因，正在于统计方向的偏向性和统计数据的有限性。
那么，应当如何更换验证方向呢？很快，笔者获得了启发。判决中，多数意见认为，“原告提供的在案证据显示，中国期刊网上检索“葵花宝典”，出现多篇标题中含有葵花宝典的文章”。笔者于是决定以另一网站“中国知网”作为验证平台。
笔者在进入该网站后分别选择“报纸”和“期刊”栏目，选择“全文内容包含”作为检索条件，随后以“葵花宝典”作为关键词进行搜索，得出的数据列表如下。
笔者认为，根据上表，可以得出结论：“葵花宝典”不再仅仅指向特定作者或特定作品，与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系的确因为其在各个领域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻断。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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